一、基本案情 

　　2010年9月30日，被害人哈某在呼市赛罕区政府附近某酒店吃饭，因人数较少，应酒店服务员张某的要求从大雅间调到小雅间。在调雅间的过程中，哈某将所带背包遗忘在大雅间的椅子上。犯罪嫌疑人张某返回大雅间后看见椅子上的背包，发现背包内有现金三万元、被害人身份证一张，银行卡两张。张某持有该包十余分钟后，见没人寻找，就拿着背包离开酒店。被害人在用餐即将结束时，想起该背包遗忘在大雅间，立即寻找，未果，遂报案。2011年1月22日，侦查机关将犯罪嫌疑人张某抓获。张某对持有该背包的事实供认不讳。 

　　二、分歧意见 

　　本案在办案过程中，分歧较大，主要存在以下三种意见： 

　　第一种意见认为，犯罪嫌疑人张某的行为涉嫌盗窃罪。这种观点认为：人们遗忘在车站、饭店、邮局等特定场所的财物具有双重控制关系，一是财物所有人的控制；二是特定场所有关人员的控制。在财物所有人对财物暂时失去控制的情况下，特定场所的有关人员便是财物的新的持有、控制人。被害人在将背包遗忘于大雅间的椅子上之后，酒店为背包的实际控制人。张某秘密窃取酒店控制下的财物，其行为已经涉嫌盗窃罪。 

　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人张某的行为涉嫌盗窃罪，但理由与第一种有差别。该观点认为：本案中被害人虽调换雅间，但仍在酒店内就餐，尚未离开，该背包依然处于被害人的有效控制范围内。张某携包潜逃是脱离被害人有效控制范围的行为。其秘密窃取受害人有效控制范围内的物品，涉嫌盗窃罪。 

　　第三种意见认为犯罪嫌疑人张某的行为涉嫌侵占罪。这种观点认为，背包是脱离被害人有效控制的遗忘物，张某作为服务员对该背包的占有是合法占有。其携包潜逃是以自己的行为表明自己拒不返还的态度。张某占有他人遗失物，拒不返还，涉嫌侵占罪。 

　　三、评析 

　　从法律对侵占罪和盗窃罪的法定刑来看，盗窃罪比侵占罪要严重的多。在涉案金额相同的情况下，同一行为定性不同可能被判处的宣告刑也相差甚远。因此，从保障犯罪嫌疑人合法权利的角度看，我们必须对此类案件格外慎重。 

　　盗窃罪和侵占罪的区别有三：首先是犯罪对象不同，前者是在他人有效控制范围之内的任何财物，后者是他人财物中的托管物、遗忘物或者埋藏物，是他人失去控制或弛于控制的财物；其次是客观方面不同，前者是趁人不备、秘密窃取公私财物的行为，后者是行为人对他人财产是合法占有、拒不交还；再次是犯罪故意产生的时间不同，前者是秘密窃取公私财物之前，已经产生了非法占有的动机，是为了非法占有而秘密侵占，后者是行为人已经在客观上控制了他人的财物之后，才产生了非法占有的目的。 

　　具体到本案，我们必须解决以下几个问题。1.该背包是否脱离了他人有效控制范围？2.犯罪嫌疑人张某某对该背包的占有是否合法？3.犯罪嫌疑人非法占有的动机产生于何时？ 

　　第一个问题，该背包是否脱离了他人的有效控制范围？本案中，除犯罪嫌疑人张某某之外，酒店其他的管理人员、工作人员均没有发现该背包被顾客遗忘，酒店对背包的控制意识尚未形成。在控制意识还未形成的情况下，所谓的背包在酒店的有效控制之下的说法是不成立的。 

　　那么，该背包是否在受害人的有效控制范围内？本案中，大雅间、小雅间是两个隔离的、独立的不相通的空间，背包乃至大雅间都不在受害人的视线范围之内。在受害人发现背包遗忘于大雅间之前，受害人对背包处于何处连基本意识都没有，何谈对背包的有效控制？因此，第二种意见认为该背包在受害人有效的控制范围之内的观点也是不成立的。 

　　本案中，虽然犯罪嫌疑人发现受害人遗忘的背包后，携包潜逃、拒不返还，主观恶性较大，但我们不能否认背包是脱离受害人有效控制范围的遗忘物这一基本事实。 

　　第二个问题，犯罪嫌疑人张某某接触背包时对该背包的占有是否合法？如前所述，从刑法上讲，该背包是一个脱离了有效控制范围的遗忘物。但从民法上讲：该背包是财物所有人的遗失物。我国民法与刑法分别采用遗失物和遗忘物两个术语，但并不表明两者存在很大区别，只是强调的侧重点有差异。“遗失”强调的是客观方面，“遗忘”强调的是主观方面，遗失物与遗忘物仅仅是一物二名。对于遗失物，《物权法》第一百一十一条规定：拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。换言之，民法上允许任何人拾得遗失物，但是拾得人负有妥善保管的义务。本案中，犯罪嫌疑人“拿起背包、持有背包十来分钟”的行为是拾得遗失物并保管的民事行为，属于民法的调整范围不涉及刑法。因此，犯罪嫌疑人张某某对背包的占有是合法占有。 

　　第三个问题，犯罪嫌疑人非法占有该背包的目的是何时产生的？本案中，犯罪嫌疑人持有该背包十来分钟，见无人来寻，遂离开酒店。由此可见，在这十来分钟之内，如果受害人来寻找犯罪嫌疑人索要该背包，犯罪嫌疑人还是愿意归还的。换言之，犯罪嫌疑人持有背包的心理存在一个转变过程，非法占有的目的产生于这十来分钟之后，是心理转变的结果。 

　　综上，笔者同意第三种意见，犯罪嫌疑人张某某占有他人遗忘物，拒不返还，涉嫌侵占罪。依据《中华人民共和国刑法》第270条第三款之规定，该罪告诉才处理。2011年3月3日赛罕区人民检察院作出不予批准逮捕决定。 

                                                                              呼和浩特市赛罕区人民检察院 罗建磊